《政府采购需求管理办法》(财库〔2021〕22号，以下简称22号位)第十三条把涵盖政府采购全过程的采购实施计划分为合同订立安排、合同管理安排两阶段，这就意味着，“政府采购合同”在政府采购目标中居于重要位置。我国的政府采购从程序导向向结果导向转变，政府采购合同管理至关重要，政府采购合同属性的界定对于政府采购各环节影响深远。
“《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）第二条规定政府采购是以合同方式有偿取得货物、工程和服务的行为，因此，政府采购合同的性质对于政府采购制度的构建尤为重要，关于政府采购合同的性质一直存在民事合同说、行政合同（行政协议）说、混合合同说三个基本观点。三种不同性质说法不仅会带来法律适用、采购人与供应商权利义务关系的认知不同，还牵涉到对供应商救济方式（如投诉）属于行政裁决性质还是行政调解？监管部门可以不可以认定合同的性质、是否可以撤销合同？供应商采用诉讼救济到底是行政诉讼还是民事诉讼？” 鼎信数智技术集团股份有限公司副总经理张春梅接受政府采购信息报记者采访时说。
民事合同还是行政合同？
南京财经大学采购与招标管理办公室方应群认为现行的《政府采购法》把政府采购合同视为民事合同，适用合同法（现已并入《中华人民共和国民法典》）。“《政府采购法》第四十三条规定，‘政府采购合同适用合同法（现为《民法典》（合同编））。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。’和第七十九条规定，‘政府采购当事人有本法第七十一条、第七十二条、第七十七条违法行为之一，给他人造成损失的，并应依照有关民事法律规定承担民事责任。明确了政府采购协议属于平等主体之间签订的民事合同，不属于行政合同。” 方应群说，“不过考虑到政府采购合同双方的特定性（采购人和供应商）、合同目的的公益性、合同资金来源的财政性以及合同的公开性，政府采购合同属于较为特殊的民事合同。”
政府采购合同属于民事合同，其背后的逻辑是：政府采购本身是一种市场交易行为，在采购合同订立过程中，不涉及行政权力的行使，供采双方的法律地位是平等的，从更充分地体现公正、公平原则考虑，视为民事合同。因此，采购人与供应商之间在政府采购合同的订立、合同效力、合同履行、合同变更、合同终止、违约责任等方面，必须按照合同法（《民法典》）的规定执行。
德州学院资产管理处、山东省政府采购评审专家张勇提醒，由于政府采购的主体是国家机关、事业单位和团体组织，采购资金是财政性资金，采购的目的是为了公共事务，政府采购还具有维护国家利益和公共利益以及政策调控等功能。因此，政府采购合同又不完全等同于只涉及买卖双方的一般民事合同，政府采购合同还具有社会性。据此，《政府采购法》在明确适用合同法（《民法典》）的前提下，对政府采购合同订立、效力、变更、终止等有关特殊问题作出了必要的规定。因此，对于《政府采购法》的第四十三条正确理解应当是：政府采购合同属于特别的民事合同，政府采购合同管理与执行须受《政府采购法》、合同法（《民法典》）约束，《政府采购法》有明确规定的，适用《政府采购法》，《政府采购法》没有规定的适用合同法（《民法典》）。采购人与供应商享有自愿订立政府采购合同的权利，并不等于采购人与供应商在订立时完全具有随意性。
具有行政合同属性
一位不愿具名的业内资深人士认为，政府采购合同具有行政合同（行政协议）属性。根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二条规定，行政协议是指行政机关或行政机关委托的单位为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。
一位不愿具名的政府采购监督管理负责人认为政府采购合同属于行政合同（行政协议）。“政府采购合同从采购（招标）、要约、签订，到变更、解除、履行、赔偿或补偿的全过程，由推行行政政策和履行行政职责的行政主体主导推动，作为公共支出管理的重要部分，理应受行政法的严格规制，尤其是程序规制。” 上述不愿具名的政府采购监督管理相关负责人告诉记者，“行政合同一个突出的特点是，强调行政机关具有行政优益权。行政主体在行政合同的履行过程中基于行政管理的需要和公共利益的考虑具有单方面变更和解除行政合同的权力。因此，强调政府采购合同属于⾏政合同（⾏政协议）更有利于保障采购人的权利，而对供应商的权益有所忽视。”
既具有民事属性又具有行政合同属性
不少业界人士认为政府采购合同是既具有民事属性又具有行政属性的混合合同，单纯地将政府采购合同归为民事合同或者行政合同均有其缺陷，政府采购合同是游离于民事合同与行政合同之间的混合型合同。
张春梅认为，《政府采购法》规定政府采购合同适用于《合同法》其实已经明确了政府采购合同的民事合同性质，但是政府采购合同签订的前提是经过政府采购行为，是经过法定采购方式和采购程序确定的结果，任何人都不能非法改变，不得随意变更、中止或终止，所有具有一定的行政属性，政府采购合同属于混合合同。安徽省铜陵市公共资源交易中心副主任王可认为政府采购合同的订立阶段是行政行为，而政府采购合同的履行属于民事行为。
王可提醒，2022年7月15日公布的《政府采购法（修订草案征求意见稿）》（以下简称《意见稿》）第七十一条则采用另一种混合合同说，即整体上政府采购合同属于民事合同，但其中一部分如创新采购合同、政府和社会资本合同（PPP）属于行政协议。
“《意见稿》第六十四条规定：‘创新采购是根据国家科技创新规划有关要求，对市场已有产品不能满足部门自身履职或者提供公共服务需要，邀请供应商研发、生产创新产品并共担风险的采购方式。’ 创新采购方式是强化政府采购对于创新引领作用的体现，其考虑是在类似基础性、卡脖子性质的技术创新中发挥政府采购更大的引擎作用，将创新采购合同定为行政协议更能体现其公共性的特点。而政府与社会资本合作合同（以下简称PPP协议）指政府通过特许经营权、合理定价、财政补贴等事先公开的收益约定规则，引入社会资本参与城市基础设施等公益性事业投资和运营，以利益共享和风险共担为特征，发挥双方优势，提高公共产品或服务的质量和供给效率。实践中，PPP协议主要目的是为了实现对公民公共服务的提供，《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》也明确规定，其法律性质为行政合同。管中窥豹，《意见稿》对于政府采购合同性质的界定，可以看出未来政府采购进一步深化改革的方向。”王可告诉记者。
分享长微博
分享到微信
